توضیحات تکمیلی برای تاسیس شرکت

شرکت تجارتی اصولاً عبارت است از اینکه چند نفر مالی را برای تجارت و استفاده از منافع ان در میان گذارند. قانون تجارت تعریفی از شرکت تجارتی بطور کلی ننموده و تعریفی که در ماده 571 حقوق مدنی به عمل آمده بیشتر مربوط به اشاعه است تا شرکت.

اساس شرکت بر قراردادی است که بین شرکاء منعقد می شود، ولی بعد از تاسیس شرکت عقد شرکت و قرارداد اولیه ماهیت خود را از دست داده و با پیدا کردن شخصیت حقوقی، شرکت تجارتی از قواعد و اصولی پیروی می نماید که با اصول قرار داد مباینت دارد، به همین جهت علمای حقوق امروز برای شرکت های تجارتی از قواعد و اصولی پیروی می نمایند که با اصول قرار داد مباینت دارد، به همین جهت علمای حقوق امروز برای شرکت های تجارتی استقلالی قائل شده اند و آنها را تابع اداره کامل شرکاء نمی دانند و به عنوان موسسه معرفی می نمایند.

این موضوع درباره شرکت های سهامی کاملا صادق بوده و گرچه در بدو امر تاسیس شرکت تابع قرارداد بین شرکاء است و اراده آنهاست که شرکت را به وجود می آورد، ولی بعد از تشکیل تابع اصول و قواعد معینی می باشد که تبعیت از آن برای عموم شرکاء حتی بعضی اوقات برخلاف اراده خودشان اجباری است.

به این ترتیب با قبول موضوع شخصیت حقوقی برای شرکت های تجارتی اصول و قواعد شرکت های تجارتی از جنبه قراردادی دور شده و با تنظیم مقررات قانونی بقاء و زندگی شرکت های تجارتی تابع شرایط مخصوصی است و مدیران و بازرسان و نمایندگان این شرکت ها را دیگر نمی توان نماینده شرکاء دانست، بلکه ارکان اداری شرکت بوده و تابع اراده شرکاء بطور انفرادی نمی باشد.

این موضوع درباره شرکتهای ملی شده بیشتر واضح می باشد. زیرا در این نوع شرکت ها شرکائی وجود ندارد که اراده خود را ابراز کنند و بیشتر شباهت به موسسات قانونی مستقلی دارند، تا به شرکت متکی به قرارداد بین شرکاء و اصل شخصیت حقوقی جنبه قراردادی شرکت را از بین می برد.

با وجود این اهمیت قراردادی که شرکت را بوجود می آورد، واضح و روشن است و بسته به نوع شرکت اثر این قرارداد کم و بیش در دوران حیات شرکت ادامه دارد.

در بعضی شرکت ها مانند شرکتهای تضامنی و نسبی که شخصیت شرکا همواره در مد نظر است قرارداد بین شرکاء اهمیت خود را تا پایان مدت شرکت حفظ می نماید، در صورتی که در شرکت های سهامی و شرکت های با مسئولیت محدود که شخصیت شرکاء مورد نظر نیست، فقط در موقع تاسیس شرکت قرارداد بین شرکاء اهمیت داشته و می توان گفت که به موجب همان قرارداد اولیه شرکاء قبول می نمایند که بعد از تاسیس شرکت مطابق مقرراتی که قانون برای موسسه مزبور پیش بینی کرده است، رفتا شود اگرچه بعدا بعضی از شرکاء مخالف تصمیمات متخذه باشند.

بالاخره باید در نظر داشت که تاسیس هرگونه شرکت تجارتی متکی به قرارداد اولیه ای است که بین شرکاء منعقد می شود و از این جهت قرارداد مزبور اهمیت زیادی دارد.

قرارداد تاسیس شرکت

بطور کلی قرار داد شرکت با سایر قراردادهایی که طرفین قرارداد منافع متضاد دارند فرق دارد. در قرارداد خرید، فروش، اجاره، قرض، استخدام و غیره منافع طرفین قرارداد در جهات مختلف است در صورتی که در قرارداد شرکت منافع طرفین قرارداد با یکدیگر هماهنگی دارد.

قانون تجارت ما تعریفی از شرکت تجارتی وثبت شرکت ننموده است و ناچار باید به تعریفی که قانون مدنی از شرکت نموده است مراجعه نماییم، ولی باید در نظر داشت که تعریف قانون مدنی خیلی کلی است و مشتمل برتاسیس شرکت و اشاعه می شود.

طبق ماده 571 قانون مدنی « تاسیس یا ثبت شرکت عبارت است از اجتماع حقوق مالکین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه» و در ماده 572 اضافه می نماید: «شرکت اختیاری است یا قهری» و طبق ماده 573 قانون مدنی: « شرکت اختیاری یا در نتیجه عقدی از عقود حاصل می شود یا در نتیجه عمل شرکاء از قبیل مزج اختیاری یا قبول مالی مشاعا در ازای عمل چند نفر و نحو اینها».

تعریف قانون مدنی ایران از تاسیس یا ثبت شرکت تجارتی کامل نیست و برای تکمیل آن باید به مقرراتی که در قانون تجارتی برای هریک از شرکت ها وضع شده است مراجعه نماییم، در صورتی که در قوانین سایر کشورها تعریف های بهتری از شرکت شده است، مثلا ماده 1832 قانون مدنی فرانسه شرکت را به نحو زیر تعریف می کند:

«شرکت عبارتست از قراردادی که به موجب ان دو یا چند نفر متعهد می شوند شیئی را در شرکت بگذارند به این قصد که منافع حاصله از آن را بین خود تقسیم نمایند».

به موجب تعریف بالا قانون مدنی فرانسه شرکتها را از اشاعه کاملا تفکیک نموده در صورتی که قانون مدنی ایران این دو موضوع را باهم مخلوط نموده است. قانون مدنی ایران در مورد شرکت اختیاری در ماده 576 مقرر کرده است که:

طرز اداره کردن اموال مشترک تابع شرایط مقرره بین شرکاء خواهد بود و قانون تجارت برای هریک از انواع شرکتها مقررات مخصوصی پیش بینی کرده است که از مجموع آنها می توان قواعد مربوط به شرکت های تجارتی استنتاج نمود. با در نظر گرفتن اصول و مقررات مزبور شرکت تجارتی را می توان چنین تعریف نمود:

شرکتهای تجارتی عبارت است از سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می شود که در آن هریک سهمی به صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می گذارند تا مبادرت به عملیات تجارتی نموده و منافع و زیان های حاصله را بین خود تقسیم کنند.

تاسیس شرکت های تجارتی

• تشکیل سازمان مستقل
• همکاری بین دو یا چند نفر
• آوردن حصه
• مبادرت به عملیات بازرگانی
• تقسیم سود و زیان

تاسیس شرکت حقوقی

پیروان این نظریه موضوع شخصیت حقوقی و فرضی بودن یا حقیقی بودن ان را در درجه دوم اهمیت قرار می دهند و می گویند نتایجی که بر شخصیت حقوقی مترتب است، از این نظر است که اموال مخصوصی برای منظورهای معینی اختصاص داده می شوند و به این ترتیب گرچه صاحبان حق اشخاص معمولی می باشند، ولی قسمتی از اموال خود را از دارایی خود خارج نموده و اختصاص به منظور معینی می دهند که دارایی شرکت را تشکیل داده و متمایز از دارایی شرکاء است و چون شرکاء به این وسیله از حق تصرف مستقیم در این قسمت از دارایی خود صرف نظر نموده و آن را تحت رژیم مخصوصی قرار داده اند، شخصیت حقوقی وسیله ای است که اشخاص معمولی برای اعلام اراده خود بکار می برند و این قسمت از اموال یک دارایی جداگانه تشکیل می دهند که برای منظورهای معینی تخصیص یافته اند و وثیقه مخصوصی برای طلبکاران شرکت و کسانی که با آن معامله می کنند به شمار می رود.

این نظریه نه تنها در موردثبت و تاسیس شرکت های سهامی و سایر شرکت های تجاری طرفدارانی دارد، بلکه بعضی از علمای حقوق موضوع تخصیص اموال را به منظور معینی می دهند که دارایی شرکت را تشکیل داده و متمایز از دارایی شرکاء است و چون شرکاء به این وسیله از حق تصرف مستقیم در این قسمت از دارایی خود صرف نظر نموده و آن را تحت رژیم مخصوصی قرار داده اند، شخصیت حقوقی وسیله ایست که اشخاص معمولی برای اعلام اراده خود بکار می برند و این قسمت از اموال یک دارایی جداگانه تشکیل می دهند که برای منظورهای معینی تخصیص یافته اند و وثیقه مخصوصی برای طلبکاران شرکت و کسانی که با ان معامله می کنند به شمار می رود.

این نظریه نه تنها در مورد ثبت شرکت های سهامی و سایر شرکت های تجاری طرفدارانی دارد، بلکه بعضی از علمای حقوق موضوع تخصیص اموال را به منظور معینی در روابط تجار نیز در نظر گرفته و دارایی تجارتی او را از دارایی شخصی او متمایز ساخته اند و اظهار می دارند که چون دارای تجاری تاجر از لحاظ اختصاصی که پیدا کرده است، وثیقه عمومی طلبکاران است، طلبکارن شخص او حق دریافت مطالبات خود را از دارایی تجاری تاجر تا زمانیکه تعهدات تجارتی او تصفیه نشده است ندارند و به این ترتیب موضوع شخصیت حقوقی شرکت های ملی شده و شرکت های دولتی که شریک ندارند، نیز حل می گردد.

اما این نظریه هنوز طرفداران زیادی ندارد و امروزه اغلب حقوقدانان شخصیت حقوقی را واقعیت حقوقی دانسته ولی موضوع تشابه آن را با شخصیت طبیعی به حد اغراق می رسانند و می گویند موضوع اینکه آیا شخصیت حقوقی اراده جداگانه دارد یا خیر مورد بحث نیست.

کافی است که اشخاص برای منظور معینی با یکدیگر تشریک مساعی کنند تا برای انجام آن منظور بتوانند از طریق شخصیت حقوقی آن منافع و حقوق معین را تامین نمایند.

در شرکت های سهامی گرچه اراده شرکاء برای ایجاد ان دخالت تام دارد، ولی با تصویب اساسنامه آن و با در نظر گرفتن مقرراتی که قانون وضع نموده است، اصول و قواعدی باید در نظر گرفته شود که به موجب آن شرکاء از اعمال حقوق شخصی خود صرف نظر نموده و تابع مقررات کلی می گردند که ممکن است حتی بر خلاف اراده آنها انجام گیرد و بعد از تشکیل شرکت سهامی به موسسه ای مبدل می شود که قرارداد شرکت را در خود هضم نموده و از اصول و قواعد مخصوص به خود متابعت می نمایند.

اقامتگاه برای تاسیس شرکت

از لحاظ اقامتگاه، شخصیت حقوقی دارای اقامتگاه مستقلی غیر از اقامتگاه شرکاء است. قانون تجارت و قانون مدنی صراحتا این موضوع را تایید می نمایند.

به موجب ماده 590 قانون تجارت« اقامتگاه شخص حقوقی محلی است که اداره شخص حقوقی در آنجاست» طبق قسمت اخر ماده 1002 قانون مدنی « اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنها خواهد بود» و بالاخره آیین دادرسی مدنی در ماده 36 مقرر می دارد: « دعاوی مربوط به اصل شرکت و دعاوی بین شرکت و شرکاء و اختلافات حاصله بین شرکائ و همچنین دعاوی اشخاص خارج بر شرکت، مادام که شرکت باقی است و در صورت برچیدگی تا وقتی که تصفیه امور شرکت در جریان است در مرکز اصلی شرکت اقامه می شود».

بطوری که ملاحظه می شود در اصل موضوع که اقامتگاه شرکت غیر از اقامتگاه شرکاست، تناقض بین قوانین مزبور نیست، ولی در تعیین این اقامتگاه بین قانون تجارت و قانون مدنی اختلاف است و قانون آیین دادرسی مدنی نیز بیشتر به قانون تجارت نزدیک است تا به قانون مدنی. اساس اختلاف در اینجاست که راجع به اقامتگاه اشخاص حقوقی در زمان تاسیس و ثبت شرکت دو نظریه مختلف وجود دارد. عده ای اقامتگاه شرکت را مرکز اصلی و اداری شرکت و عده ای آن را مرکز عملیات شرکت می دانند.

زیرا شرکت ها معمولا در شهرها و در مراکز ادارات ثبت وجود دارند، تشکیل می شوند. اغلب اتفاق می افتد که مرکز عملیات آنها در نقطه دیگر کشور یا اصولا خارج از کشور است. مثلا شرکتی در تهران برای استخراج معادن کاشان تاسیس می شود.

عملیات این شرکت بر چند نوع است یکی تشکیل شرکت و ارتباط ان با وزارتخانه ها و اشخاص مختلف که در تهران انجام خواهد یافت و دیگر استخراج معادن کاشان که موضوع اصلی شرکت است که در کاشان انجام خواهد گرفت.

به همین طریق ممکن است شرکتی در انگلستان برای استخراج معادن طلای آفریقا تشکیل شود که برای جمع آوری سرمایه لازم و متخصصین و تهیه بازار فروش و غیره جای تردید نیست که لندن مناسب تر از جنگلهای آفریقاست ولی انجام عملیات استخراج طلا که موضوع اصلی شرکت است در لندن عملی نیست و حتما باید در آفریقا صورت گیرد.

بنابراین اداری و مرکز عملیات شرکت با یگدیگر اختلاف خواهد داشت و هرکدام تابع مملکت دیگری می باشند.

در این صورت موضوع  نه تنها از لحاظ صلاحیت محاکم و اعمال قوانین کشورهای مختلف اهمیت پیدا می کند، بلکه بعضی اوقات از لحاظ فرار از پرداخت مالیات های سنگین ممکن است باعث فرار سرمایه و تضییع حقوق دولت گردد.

مثلاً چون در فرانسه یا انگلستان مالیات بر درآمد سنگین است. سرمایه داران فرانسوی یا انگلیسی برای فرار از پرداخت مالیات ممکن است مرکز اداری خود را در کشور دیگری که نرخ مالیات بردرآمد آن سنگین نباشد قرار دهند، درحالیکه مرکز عملیات آنها در خود کشور باشد.

طرفداران عقیده مرکز اداری می گویند که تصمیمات اصلی مربوط به امور شرکت، انعقاد مجامع عمومی، تعیین هیئت مدیره، نگاهداری حسابها و غیره در مرکز اداری انجام می شود و در آنجا است که عملیات شرکت مشخص و معین و خلاصه می شود مخصوصاً اگر شرکتی مرکز عملیات متفرق داشته باشد تشخیص آنکه کدام یک از مراکز مهم تر است کار آسانی نیست.

بنابراین اقامتگاه اصلی شرکت نیز باید مرکز اداری باشد. طرفداران مرکز عملیات اظهار می دارند اساس کار و منظور از تأسیسوثبت  شرکت عملی است که برای آن شرکت تأسیس شده است گرچه مرکز اداری وسیله تسهیل کار و تمرکز امور شرکت است، ولی کلیه این امور فرع بر موضوع شرکت است و اگر موضوع شرکت منتفی شود کلیه این تشکیلات نیز از بین می روند، بنابراین نباید اصل را تابع فرع نمود.

تشخیص اقامتگاه شرکت های تجارتی فقط جنبه حقوقی و عملی ندارد بلکه موجبات سیاسی و اقتصادی نیز بر آن اضافه شده است و این موضوع درباره شرکت هایی که در چند کشور مختلف عمل می کنند یا شرکت هایی که مرکز اداری آنها در کشوری و مرکز عملیات آنها در کشور دیگر است فوق العاده اهمیت پیدا می کند.

بهترین مثال موضوع شرکت کانال سوئز و شرکت سابق نفت انگلیس و ایران است که اختلافات راجع به اقامتگاه و تابعیت آن شرکت ها علاوه بر جنبه اقتصادی رنگ سیاسی نیز به خود گرفت، زیرا بطوری که بعداً ذکر خواهد شد به موجب اقلب قوانین تابعیت شرکت ها نیز تابع اقامتگاه آنهاست.

در ایران برای تعیین اقامتگاه اشخاص حقوقی، اگر قانون تجارت بعد از قانون مدنی تصویب شده بود، اشکالی پیش نمی آمد ولی چون کتاب چهارم قانون مدنی در 27 بهمن ماده 1313 یعنی دو سال بعد از قانون تجارت به تصویب رسیده و اگر استدلال کنیم که قانون بعدی یعنی حقوق مدنی با تعیین اقامتگاه اشخاص حقوقی در مرکز عملیات آنها مفاد قانون قبلی یعنی قانون تجارت را بطور ضمنی لغو نموده است، باید اقامتگاه شرکت های تجارتی را مرکز عملیات آنها محسوب نماییم، ولی اگر به این اصل استناد کنیم که قانون تجارت قانونی است خاص و برای امور تجارتی و قانون مدنی مواردی را که صراحتاً در قانون تجارت پیش بینی شده است از بین نمی برد، باید دربارۀ شرکت های تجارتی اقامتگاه آنها را تابع حقوق تجارت بدانیم.

علاوه بر آن بعد از تصویب قانون مدنی در 25 شهریور ماه 1318 قانون آیین دادرسی مدنی به تصویب رسیده است و به موجب مادۀ36 این قانون در مورد اقامه دعوی بر علیه شرکت ها اقامتگاه آنها را مراکز اصلی شرکت تعین نموده است.

حال باید دید منظور از مراکز اصلی شرکت چیست؟ در اصطلاح معمولی مرکز اصلی شرکت و مرکز اداری می باشد. بنابراین می توان چنین نتیجه گرفت که قانونگذار با وجود مقررات قانون مدنی دو مرتبه به اصل مقرر در قانون تجارت برگشته است.

از لحاظ اشکالاتی که برای تعیین مرکز عملیات شرکت ها موجود است و بعضی اوقات ممکن است حتی مرکز عملیات شرکت تغییر پیدا کند و همچنین از این نظر که تشکیلات شرکت ها و کلیه امور آنها در مرکز اداری شرکت متمرکز است و مقامات مسئول نیز در مرکز اداری می باشند.

امروز اغلب کشورها اقامتگاه شرکت ها را مرکز اداری آنان محسوب می دارند و با در نظر گرفتن آنکه تابعیت شرکت ها تابع اقامتگاه آنهاست و با مراجعه به ماده اول قانون ثبت شرکت ها مصوب یازدهم خرداد ماه 1310 که مقرر می دارد «هر شرکتی که در ایران تشکیل و مرکز اصلی آن در ایران باشد شرکت ایرانی محسوب می شود» و با مفهوم مخالف این ماده که هر شرکتی که در خارج تشکیل شود و مرکز اصلی آن در خارج باشد خارجی محسوب می شود و با در نظر گرفتن ماده 590 قانون تجارت و تأیید آن ضمن ماده 36 قانون آیین دادرسی مدنی می توان نتیجه گرفت که اقامتگاه شرکت های تجارتی را با وجود مفاد ماده 1002 قانون مدنی باید مرکز اداری و اصلی آنها دانست.

علاوه بر آن چون طبق ماده 1010 قانون مدنی اشخاص برای خود می توانند اقامتگاه انتخابی تعیین نمایند، چون در اساسنامه شرکت مرکز اصلی شرکت صراحتاً باید تعیین شده و به این ترتیب بدون توجه به مباحثات و نظریات بالا محل مرکز اصلی تعیین شده در اساسنامه را اقامتگاه شرکت دانست.

در خاتمه این بحث باید توجه داشت که در مورد شعب شرکت اغلب قوانین استثنایی قائل شده و درباره تعهدات ناشیه از شعب شرکت اقامه دعوی را در محل شعبه شرکت جایز دانسته اند.

قانون آیین دادرسی ما نیز در ماده 38 این موضوع را تصریح نموده و مقرر می دارد: « اگر شرکت دارای شعب معدده در جاهای مختلف باشد دعاوی ناشیه از تعهدات هر شعبه با اشخاص خارج باید در دادگاه محلی که شعبه طرف معامله در آن واقع است اقامه شود، مگر آنکه شعبه نامبرده برچیده شده باشد که در این صورت دعاوی نامبرده نیز در مرکز اصلی شرکت اقامه خواهد شد».

دارایی شرکت در زمان تاسیس شرکت

دارایی شرکت متعلق به شخص حقوقی است و از دارایی شرکاء جدا و مستقل می باشد و از این امر نتایح زیر حاصل می شود:

• دارایی شرکت وثیقه تعهدات شرکت است و در موقع انحلال و تصفیه منحصراً تضمین بدهی شرکت به طلبکاران است. اگر بعد از وضع دیون چیزی باقی ماند قابل تقسیم بین شرکاست.
• طلبکاران شرکاء حق مراجعه به شرکت را ندارند و به همین طریق طلبکاران شرکت حق مراجعه به شرکاء را ندارند ( جز در مورد شرکت هایی که شرکاء شخصاً ضامن تعهدات شرکت هستند و آن هم بعد از مراجعه به شرکت و عدم وصول مطالبات).
• طلبکاران شرکت یا طلبکاران شرکاء نمی توانند مطالبات خود را از شرکت در مقابل دیون شرکاء و بالعکس تهاتر نمایند.
• حق شرکاء بر شرکت حق عینی و مشاع بر اموال شرکت نبوده و حق دینی است که بر روی سهام و دارایی شرکت دارند و چنانچه شرکت دارای اموال غیر منقول باشد شرکاء حق عینی بر ملک ندارند. بنابر این طبق مادۀ 20 قانون مدنی سهم الشرکه یا سهام شرکت های سهامی جزء اموال منقول می باشند.

تاسیس نمایندگی شرکت

با استقلال شخصیت حقوقی شرکت، شرکاء از لحاظ شرکت در سرمایه آن نماینده شرکت نیستند و نمی توانند به نام شرکت عمل کنند. شرکت های تجارتی دارای تشکیلات و سازمان مستقلی بوده و مدیران یا نمایندگان مجاز شرکت به نام شخص حقوقی عمل می کنند و در صورتی که مدیران طبق اساسنامه انتخاب شده باشند یا نمایندگان مجاز مطابق مقررات اساسنامه تعیین شده باشند در هر مورد می توانند به نام شرکت (شخص حقوقی) اقدام نمایند و محتاج به وکالت نامه و اجازه نامه از طرف یک یک شرکاء نخواهند بود، در صورتی که اگر شخصیت حقوقی برای شرکتهای تجارتی قائل نشویم ، مدیران و نمایندگان شرکت باید از طرف کلیه شرکاء وکالت و اختیار داشته باشند.

شخصیت حقوقی بعد از انحلال تا خاتمه تصفیه امور شرکت

در مورد آنکه آیا بعد از انحلال شرکت شخصیت حقوقی باقی می ماند یا خیر اختلاف است بعضی انحلال شرکت را با فوت اشخاص طبیعی مقایسه نموده و اظهار می دارند بعد از انحلال، شخصیت حقوقی از بین رفته و شرکت به صورت اشاعه در می آید.

عدۀ دیگر مخالف این نظریه بوده و اظهار می دارند که با قبول این تصمیم کار تصفیه شرکت مختل شده و مدیران تصفیه مجبور خواهند شد از طرف یک یک شرکاء اختیار نامه تحصیل نمایند در صورتی که در شرکت های سهامی مدیران تصفیه و اختیارات آنها از طرف مجامع عمومی تعیین می شوند که در آن مجامع رأی اکثریت مناط اعتبار است و اگر قائل به شخصیت حقوقی شرکت در موقع تصفیه نباشیم اساس اختیارات مدیران تصفیه متزلزل می گردد.

قانون تجارت ما گر چه صراحتاً باقی ماندن شخصیت حقوقی شرکت را بعد از انحلال و تا زمان خاتمه تصفیه امور شرکت اعلام نمی دارد، ولی اگر به مفاد مواد 203 تا 218 قانون تجارت مراجعه کنیم مخصوصاً با در نظر گرفتن مواد 207 و 208 و 209 و 213 استقلال شرکت در حال تصفیه را از شرکاء آن محرز دانسته و به این ترتیب شخصیت حقوقی شرکت را تا پایان تصفیه ملحوظ می دارد.

تاسیس و ثبت شرکت تقسیم سود و زیان

تاسیس و ثبت شرکت وشرکت تجارتی اصولاً برای تحصیل نفع تشکیل می شود و به این ترتیب شرکت با اشاعه و انجمن هایی که برای کارهای عام المنفعه تشکیل می شوند، تفاوت پیدا می کند، ولی تعبیر سود اغلب دچار اشکال می شود.

زیرا باشگاه هایی که وسایل تفریح اعضای خود را فراهم می کنند به آنان نفعی می رسانند که ممکن است مادی نباشد به همین ترتیب انجمن ها و اتحادیه ها به اعضای خود نفعی می رسانندکه عبارت است از جلوگیری از اجحاف به آنان، بالنتیجه عده ای انتفاع اعضای باشگاه ها و اتحادیه ها را مزایا تعریف نموده اند و تفاوتی بین مزایا و سود قائل می شوند.

شرکت تجارتی برای تحصیل مزایا به وجود می آیند، بنابراین سود عبارت است از اینکه در نتیجه تقسیم آن در مواقع معین که ممکن است سال به سال باشد یا در انقضای مدت، شرکت مبلغی به سرمایه شریک اضافه گردد چه این سود متناسب با سرمایه باشد یا خیری، به همین ترتیب شرکای شرکت تجارتی در عین حال که در سود شریک هستند، در ضرر نیز شرکت می کنند.

در این قسمت نیز تقسیم زیان ممکن است به نسبت سرمایه باشد یا مطابق قراری که بین شرکاء گذارده می شود، ولی اصولاً صحیح نیست که شریکی شرط کند که به هیچوجه زیان شرکت را تقبل نخواهد نمود. اگر این موضوع بین شرکاء صادق باشد نسبت به طلبکاران شرکت صحیح نخواهد بود و اعتبار قانونی ندارد.

مثلاً در شرکت تضامنی که شرکاء برای پرداخت دیون شرکت مسئولیت تضامنی دارند، ماده 116 قانون تجارت تصریح می کند که هر قراری که بین شرکاء بر خلاف اصل تضامنی شرکاء داده شده باشد، در مقابل اشخاص ثالث کان لم یکن خواهد بود.

همین طور در سایر شرکت ها مطابق قواعد مربوط به شرکت، شریک یا تا حدود سرمایه که در شرکت گذاشته است، یا به نسبت سرمایه یا بطور غیر محدود مسئول زیان شرکت است. در بعضی از کشورها حتی رویه قضایی بر این است که در مورد شرکت شروط غیر عادلانه صحیح نیست و شریک مغبون می تواند استناد به بطلان شرط مزبور بنماید.

مثلاً اگر شرکتی بین چند نفر تشکیل شود که یکی از شرکاء هیچگونه تعهدی نسبت به زیان شرکت نداشته باشد یا اینکه شرط شده باشد تمام سود شرکت متعلق به یکی از شرکاء باشد.

ولی در قوانین ایران نه در قانون تجارت و نه در قانون مدنی ماده ای راجع به این موضوع نیست و چند ماده که در قانون مدنی راجع به خیار غبن باید از خیار غبن استفاده نماید.

ضمناً باید در نظر داشت که در بعضی از شرکت ها اشخاصی در منافع شرکت شریک هستند ولی در زیان شرکت نمی کنند، مانند دارندگان سهام مؤسس یا هیئت های مدیره یا کارمندان شرکتی که سهمی از منافع برای آنها در آخر هر سال طبق اساسنامه تعیین می شود، به همین ترتیب طلبکارانی که نفع طلب خود را به نسبت منافع شرکت دریافت می دارند این اشخاص با وجود آنکه در منافع شرکت شریک هستند عنوان شریک ندارند و شرکت آنها در منافع عنوان شرکت تجارتی نمی تواند داشته باشد، زیرا با وجود آنکه حصه در شرکت به صورت خدمات یا کار یا به طور نقد گذاشته اند به هیچوجه در زیان شرکت سهیم نیستند.

بنا به مراتب بالا تقسیم سود و زیان بین شرکاء یکی از عوامل مشخصه شرکت تجارتی است منتهی تقسیم سود و زیان بسته به نوع شرکت و قراردادهای بین شرکاء ممکن است متناسب با سرمایه و تعهدات هر یک از شرکاء نباشد.